El artículo 245 del Código Penal, viene recogido en el capítulo V del Título XIII de los Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Este artículo recoge el tipo penal de la USURPACIÓN. 

Esta, puede ser violenta o pacífica, pero, ¿qué es la USURPACIÓN? 

Pueden darse 2 acepciones: apropiarse injustamente del cargo, el título o la identidad de otra persona o apoderarse injustamente y de forma violenta de una propiedad o de un derecho que pertenece a otra persona.

Esta segunda definición parece la más apropiada para la explicación de este delito. APROPIARSE de forma injusta. Si te fijas, en el primer punto del art. 245, nos habla de VIOLENCIA o INTIMIDACIÓN, en el segundo, NO (por lo que entendemos que es una ocupación pacífica).

La acción consiste en ocupar sin autorización un bien inmueble o derecho real inmobiliario ajeno, independientemente de que la finalidad de la ocupación sea constituir morada propia o ejercer labores sociales o de ocio.

¿Cuándo entendemos que hay delito de ocupación pacífica?

Se da este delito cuando se toma posesión del mismo sin el consentimiento de su propietario o utilizarlo contra su voluntad.

Pueden distinguirse 2 tipos de ocupación en función de los motivos que la inspiran:

• Las ocupaciones realizadas por necesidad y
• las llevadas a cabo por convicciones ideológicas. Se inserta en el marco de la delincuencia por convicción y su actuar se corresponde con lo que se conoce como “desobediencia civil”.

Cuando el acto de usurpación no tiene entidad bastante como para representar un ataque real contra el bien jurídico se deriva la no aplicación del mismo, es decir, no sería delito. Tampoco sería delito si es únicamente un acto simbólico de protesta o uso esporádico de un inmueble que por su escasa intensidad o durabilidad no puede considerarse que suponga una lesión del BJP. Las ocupaciones de inmuebles abandonados, respecto a los cuales el propietario no ejerce sus derechos posesorios, por no afectar a los mismos

Es necesario que la vivienda NO esté habitada y que no constituya MORADA. Además, debe haber:

• Voluntad: de perturbar la posesión. Es decir, hacer la cosa como suya. 
• Vocación: de permanencia. 

Es necesario que NO haya consentimiento del titular para permanecer en esa vivienda. 

Por tanto es un delito de RESULTADO. Es posible la TENTATIVA. 

Significado de ocupación

«Ocupar» significa: tomar posesión de un inmueble ajeno, que no constituye morada, invadiéndolo e instalándose en él, en concepto de dueño. Esto último conlleva un cierto grado de durabilidad y de intensidad.

Lo prohibido es la toma de posesión en sí misma y no el uso y disfrute.

Consumación: en el momento en el que los usurpadores se hallaren en el interior del inmueble, careciendo de la debida autorización de su propietario, y hubieren dispuesto los mecanismos necesarios para impedir la entrada de terceros no deseados (forzar cerradura y cambiarla posteriormente).

¿Qué pasa si la casa SÍ constituye MORADA?

Es indispensable que NO constituya morada, ni del propietario, ni de un tercero. Es decir, tanto si estás viviendo en tu casa en forma de propietario, o de alquiler, SÍ constituye MORADA. 

Por tanto, en ese caso, si entran en tu casa con esa voluntad de perturbar la posesión o con vocación de permanencia, NO hablaríamos de un delito de Ocupación Pacífica, sino de Allanamiento de morada. 

¿Las segundas viviendas o las de vacaciones constituyen MORADA?

Sí, reiterada jurisprudencia da protección constitucional como domicilio o morada a las segundas viviendas. A nivel policial, se suele cometer el error de que, cuando se presenta un caso de este tipo, el policía, cree que es una ocupación pacífica, cuando realmente se estaría ante un allanamiento de morada. 

La falta de conocimiento o simplemente falta de saber distinguir entre lo que es morada y lo que no, puede dar lugar a que una familia tenga que esperar a que la justicia decida cómo resuelve este caso. 

Pero claro, en la práctica y a través de la costumbre, se comete el error de considerar automáticamente que en los casos de ocupación consumada, sea el Juez el que decida, y es así porque chocan 2 derechos fundamentales:

• Derecho a la posesión del propietario.
• Derecho de morada de quien ha ocupado el inmueble.  

¿Por qué no se puede echar al ocupa de la vivienda?

En realidad, no es que no se pueda echar, sino que hay que esperar a la resolución del Juez que lo determine. Si hablamos de un delito de allanamiento de morada, el proceso es diferente. En ambos casos se ha de pedir el desalojo como medida cautelar del art. 13 de la LECrim. Los presupuestos para adoptar la medida son distintos.

• ALLANAMIENTO DE MORADA: se solicitará la medida cautelar cuando se aprecien indicios relevantes de la comisión del delito, con excepción de aquellos casos en los que se constate que la ilícita posesión del inmueble se ha venido desarrollando con la tolerancia del legítimo morador, extremo este que revelará la inexistencia del periculum in mora.
• USURPACIÓN PACÍFICA: la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar. Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.

Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles.

Refiriéndonos a los derechos anteriores que hemos visto que se pueden perjudicar con la ocupación, y volviendo a darle vital importancia a si constituye MORADA o no, tenemos que ir a la Constitución española para entender la importancia de los derechos que se pueden lesionar.

1. Protección del domicilio. La propia Constitución lo protege dentro de los Derechos Fundamentales. Por lo que tiene una protección mayúscula. 
2. Derecho a la propiedad y posesión. Lo encontramos en un escalón más bajo de protección jurídica. Como la Propia Constitución nos explica en el Título I de la misma, a estos Principios, se les da menor protección que a los Derechos Fundamentales, no siendo inmediatamente exigibles. 

En el último caso, al tener menor protección, es necesaria la intervención del Juez para permitir a la Fuerza Pública entrar en el domicilio y restituir la legalidad.

Al ser un delito LEVE, la actividad policial se basaría en tomar datos de filiación de los implicados y dar cuenta a la Autoridad Judicial para la apertura del procedimiento para el enjuiciamiento de Delitos Leves. 

¿Cuánto tiempo tiene que permanecer en la vivienda para que se considere delito de ocupación?

Realmente no hay un tiempo definido con el que se considere que está cometiendo un delito, sino que, tiene que darse esa voluntad de hacer la cosa como suya y vocación de permanencia. Esa intención de permanecer es la que cuenta, sin necesidad de que se prolongue el tiempo de estancia. Con que se den las circunstancias que acrediten la intención del autor de llevar a cabo los actos propios del poseedor de la finca de forma permanente, bastaría «ab initio». 

¿Qué pasa si hay violencia o intimidación?

Hablaríamos del caso, del apartado 1 de este mismo artículo. Pero en este caso no sería un DELITO LEVE, si no que, al llevar aparejada una Pena Privativa de Libertad, no entra dentro de los casos que hemos mencionado antes y SÍ que se puede detener a los autores, conforme al art. 492 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 

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